Przy zawiązywaniu spółek handlowych wspólnicy wielokrotnie podejmują czynności zmierzające do zabezpieczenia ich interesu. Interes ten należy definiować jako utrzymanie poprawnej kondycji gospodarczej spółki i zmotywowanie pozostałych wspólników lub tych przyszłych do prowadzenia swych działań na rzecz nowo powstałego przedsiębiorstwa. W praktyce często dochodzi bowiem do zastojów w prosperowaniu gospodarczym. Wynika to niejednokrotnie z biernej postawy niektórych wspólników. Część inwestorów decyduje się zatem na prawne uregulowanie pakietów motywacyjnych polegających na przyznaniu wielu benefitów wspólnikom, którzy doprowadzą do wypracowania przez spółkę znacznego zysku. W praktyce takie pakiety dotyczą bardzo często osób zarządzających i nadzorujących spółkę. Na przykład członków zarządu lub rady nadzorczej. Przedmiotem niniejszego artykułu będzie krótkie opisanie pozakodeksowych i pozaumownych przykładów rozwiązań motywacyjnych dopuszczalnych przez przepisy polskiego prawa. Przy czym ze względu na doniosłość pakietów motywacyjnych w spółkach handlowych tekst ten będzie się skupiał na spółce z ograniczoną odpowiedzialnością oraz na spółce akcyjnej.
Spółki kapitałowe – charakterystyka celów inwestycyjnych
Podmioty decydujące się na zawiązanie spółki kapitałowej czynią to w celach inwestycyjnych. W zamian za opłacenie kapitału zakładowego inwestorzy liczą na zwrot inwestycji w postaci dywidendy, która jest im wypłacana z osiągniętego zysku za dany rok obrotowy. Akcjonariusze spółek akcyjnych które planują debiut na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie mogą zaś liczyć na znaczne zwiększenie wartości ich instrumentów finansowych które posiadają w kapitale zakładowym spółki.
Inwestorzy weryfikują rynek i analizują potencjał gospodarczy spółki, w której aktywa chcą zainwestować. Procedura inwestycyjna składa się z kilku elementów:
- merytoryczne rozpoznanie przedsiębiorstwa;
- negocjacje;
- badanie przedsiębiorstwa przez inwestora;
- zawarcie umowy inwestycyjnej;
- wykonanie postanowień umowy inwestycyjnej.
Pierwszy punkt sprowadza się do wstępnego wycenienia przedsiębiorstwa i przeprowadzenie pre due diligence. Jest to rozeznanie inwestora w sytuacji ekonomicznej spółki, której udziały lub akcje zamierza zakupić.
Drugi punkt dotyczy wstępnych negocjacji co do roli inwestora w spółce oraz planach inwestycyjnych. Podmiot ten może bowiem sprawować bezpośrednio lub pośrednio funkcję w organach spółki i mieć istotną siłę decyzyjną. Jako plany inwestycyjne należy rozumieć kierunek strategiczny spółki, rodzaj prowadzonych biznesów itp.
Trzeci punkt nawiązuje do zasadniczego audytu przedsiębiorstwa przez inwestora. W skład tego badania wchodzi przede wszystkim właściwe due diligence. W przypadku wykrycia wadliwości prawnych i ekonomicznych inwestor powinien dążyć do ich jak najszybszego naprawienia w celu zapewnienia odpowiedniej organizacji pracy przedsiębiorstwa. Czynność ta to prześledzenie dotychczasowej działalności przedsiębiorstwa.
Następnie dochodzi do zawarcia umowy inwestycyjnej poprzedzonej ostatecznymi negocjacjami nad jej postanowieniami.
Finalną czynnością wyżej opisywanego procesu jest wypełnienie zapisów umowy inwestycyjnej. Przeprowadzenie podwyższenia kapitału zakładowego spółki i zarejestrowanie zmian wynikających z wejścia inwestora do spółki w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego.
Charakterystyka umownych menagerskich pakietów motywacyjnych
Wyżej opisana umowa inwestycyjna ma na celu ustalenie „reguł gry” między inwestorem a spółką oraz ustanowienie pakietów inwestycyjnych dla inwestora. Pakiety te mogą zostać również ustalone w odrębnych umowach. Przybierają one różne formy. Najczęściej występującymi rozwiązaniami motywacyjnymi oraz klauzulami w umowach inwestycyjnych są:
- prawo przyciągnięcia (klauzula drag along);
- prawo przyłączenia (klauzula tag along);
- lock-up udziałów/akcji;
- opcja put;
- opcja call;
- kary umowne w umowie inwestycyjnej;
- klauzula antyrozwodnieniowa;
- klauzula earn-out;
- liquidation preference.
Poniżej opisane zostaną wybrane przykłady wskazanych klauzul.
Klauzula drag along zwana również jako prawo przyciągnięcia, zezwala danemu wspólnikowi do „wymuszenia” na innych udziałowcach lub akcjonariuszach zbycia udziałów lub akcji w przedsiębiorstwie podmiotowi wymienionemu przez uprzywilejowanego wspólnika. Dzieje się tak jeżeli zakomunikuje on chęć do kupna większej liczby udziałów lub akcji niż liczba udziałów lub akcji posiadanych przez wspólnika zbywającego.
Klauzula tag along jest zwana inaczej prawem przyłączenia. Polega ona na prawie wspólników do przyłączenia się do sprzedania akcji lub udziałów przez innego wspólnika. Podmiot nabywający wręcza wówczas wspólnikom ofertę nabycia ich udziałów na takich postanowieniach co wspólnikowi sprzedającemu. Warto wskazać osobę uprawnioną do tag along w umowie lub statucie spółki, aby wzmocnić jej pozycje.
Lock up często jest zawierany w formie umowy inaczej zwanej umową o czasowym wyłączeniu zbywalności udziałów lub akcji. Polega ona na zobowiązaniu wspólników do niezbywania udziałów lub akcji spółki przez określony czas. Jest to istotne zwłaszcza w przypadku spółki akcyjnej planującej debiut na giełdzie. Lock up zapobiega wówczas gwałtownemu spadkowi kursu akcji spółki publicznej przez ich zbywanie przez większościowych akcjonariuszy.
Opcja put umożliwia inwestorowi wyjście z inwestycji w określonym w umowie inwestycyjnej momencie. Opcja put to inaczej gwarancja dana inwestorowi na zbycie określonej liczby akcji. Najczęściej są to tożsame akcje z wcześniej przez niego nabytymi. Jest to zapewnienie elastyczności inwestorowi, który może wyjść z danego przedsiębiorstwa w przypadku braku porozumienia co do jego działania. Klauzula z opcją put może być oczywiście obarczona licznymi ograniczeniami i karami umownymi.
Opcja call jest działaniem odwrotnym od rozwiązania opisanego w opcji put. Opcja put przyznaje bowiem prawo wskazanemu podmiotowi do nabycia określonej liczby akcji danego przedsiębiorstwa. Przyznanie akcji może zostać uzależnione od spełnienia opisanych w umowie inwestycyjnej celów zwanych kamieniami milowymi.
Charakterystyka kodeksowych menagerskich pakietów motywacyjnych
Do menagerskich pakietów motywacyjnych mających charakter kodeksowy należy ograniczenie zbycia i obciążenia, prawo pierwokupu oraz prawo do wyłączenia wspólnika. Są to też przy okazji regulacje kontrolne, które pozwalają uprzywilejowanym i większościowym akcjonariuszom na stosowanie rozwiązań nadzorczych nad ruchem na udziałach lub akcjach.
Ograniczenie zbycia i obciążenia zostało uregulowane w art. 182 Kodeksu spółek handlowych. Przy czym to umowa spółki powinna opisywać dokładną procedurę wyrażania zgód na zbywanie udziałów oraz wskazywać dokładne warunki do spełnienia tego ograniczenia.
Prawo pierwokupu wiąże się również z art. 182 Kodeksu spółek handlowych i polega na prawie pozostałych wspólników do wyrażenia chęci na nabycie sprzedawanych przez zbywającego udziały wspólnika przed innymi zainteresowanymi. Celem takiego rozwiązania jest zachowanie kapitału spółki wewnątrz pierwotnych wspólników, czyli founderów, którzy mogą decydować o tym komu powierzą decyzyjność w organach spółki.
Zakres wyżej wskazanych ograniczeń został zinterpretowany w komentarzu do Kodeksu spółek handlowych pod redakcją prof. Bieńka:
„Przewidziane w umowie spółki ograniczenia zbywalności mogą dotyczyć zarówno wszystkich, jak i tylko niektórych udziałów (czy inaczej: wspólników). Ponadto ograniczenia te mogą mieć charakter jednolity bądź też w stosunku do różnych udziałów lub wspólników można wprowadzić odmienne wymogi zbywalności. Wprowadzenie lub zaostrzenie ograniczeń w zbyciu udziału następuje na podstawie uchwały wspólników w trybie zmiany umowy spółki. Zgodnie z art. 246 § 3 KSH uchwała ta wymaga zgody wszystkich wspólników, których dotyczy.
Odrębnie unormowana została kwestia zbywalności udziałów, z którymi związany jest obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych – por. art. 176 § 3 KSH, który wprowadza, dyspozytywnie, ograniczenia zbycia, bez potrzeby zastrzeżenia tego w umowie spółki.
Przewidziane w umowie spółki ograniczenia rozporządzania udziałem obowiązują także w trakcie likwidacji lub postępowania upadłościowego dotyczącego spółki, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. W innym aspekcie ograniczenia te nie wiążą natomiast syndyka, jeżeli w skład masy upadłości wchodzi własność udziału, którego rozporządzalność ogranicza umowa spółki.”
Pozaumowne i pozakodeksowe menagerskie pakiety motywacyjne
Do ciekawych i niezwykle rzadkich rozwiązań motywacyjnych należą pakiety motywacyjne nie związane z umową inwestycyjną i przepisami Kodeksu spółek handlowych. Wiążą się one jednak z przepisami prawa, gdyż ustalane są na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy lub Zgromadzeniu Wspólników.
Wymienione wyżej pakiety motywacyjne polegają na uchwaleniu programu motywacyjnego, w ramach którego nowi inwestorzy będą mogli nabyć nowe udziały lub akcje po wartości nominalnej.
W celu zapewnienia odpowiedniego stosowania uchwały należy ją oprzeć na odpowiednio opisanym regulaminie programu oraz stworzeniu wzoru umowy dla inwestorów mających do programu przystąpić. Na podstawie umów i regulaminu można wówczas przeprowadzić podwyższenie kapitału.
Podsumowanie – menagerskie pakiety motywacyjne
Podsumowując, w praktyce występuje wiele sposobów na uregulowanie menagerskich pakietów motywacyjnych. Warto o to zadbać na etapie konstruowania umowy lub statutu spółki, a także na etapie negocjowania przepisów umowy inwestycyjnej. Pakiety mają istotne znaczenie dla działania spółki, gdyż działalność ta zależy w dużej mierze od odpowiedniego zaangażowania inwestorów będących głównymi decydentami spółki. Pakiety te dotyczą również członków organów, którzy odpowiadają za jej zarządzanie.
